Блоги

Оценка правомерности горизонтальных и вертикальных соглашений: тонкая грань между безусловными запретами (per se) и правилом разумности (rule of reason)

В практике антимонопольного регулирования существуют два фундаментально различающихся между собой подхода к оценке правомерности соглашений: правило безусловных запретов (т.н. запреты per se) и правило разумности (т.н. rule of reason).

При использовании безусловных запретов, определенные бизнес-практики запрещены как таковые. Если действия хозяйствующих субъектов попадают в запрещенную категорию, нарушение считается доказанным. Оценка того, какой фактический эффект имели запрещенные действия, обычно не требуется. Исключения могут составлять случаи, когда необходимо привязать размер штрафа к степени серьезности нарушения. В таком случае оценка экономических эффектов абсолютно необходима.

При использовании правила разумности экономический анализ играет гораздо большую роль. Здесь требуется четкое доказательство и детальная эмпирическая оценка всех положительных и отрицательных эффектов соглашения. После того, как все эффекты были определены, необходимо определить, какой из них эффект превалирует. Только после этого можно делать вывод о том, нарушают ли исследуемые действия антимонопольное законодательство, или нет.

Обычно считается, что безусловные запреты должны применяться только в отношении узкого круга четко определенных нарушений, а для подавляющего большинства соглашений необходимо использовать правило разумности. Эта логика основана на том, что бизнес-практики постоянно меняются и совершенствуются, поэтому сложно выделить для запрета какой-то определенный набор условий, который не пришлось бы потом регулярно менять и адаптировать. Также, зачастую бизнес-практики оказывают неоднозначный эффект в зависимости от особенностей отрасли, степени конкуренции и параметров конкурентной среды.

В июне 2014 г. Еврокомиссия обнародовала документ, обобщающий видение европейского антимонопольного органа в отношении действий, попадающих в категорию безусловных запретов.[1] К таковым относятся соглашения о географическом разделе рынка, поддержании цен, ограничении производства, сговор или уклонение от участия в торгах, раздел/распределение покупателей. В дополнение к этому, Еврокомиссия также склонна рассматривать в качестве безусловных запретов обмен стратегической информацией между участниками рынка (обычно, в части планируемых цен и объемов производства) и «обратные платежи» компаниям-дженерикам.[2]

Как правило, безусловные запреты используются для нарушений, которые с высокой вероятностью могут приводить к существенному ограничению конкуренции. Тем не менее, хозяйствующие субъекты всегда вправе предоставлять аргументы в свою защиту, даже если речь идет о тех практиках, которые упоминаются в документе Еврокомиссии о безусловных запретах. Среди аргументов, к которым потенциально могут прибегать хозяйствующие субъекты: повышение экономической эффективности вследствие оспариваемых действий или их объективная необходимость.

В то же время для бизнес-практик, не имеющих однозначного негативного влияния на конкуренцию, обычно необходимо применение правила разумности.  Эта логика особенно усиливается, если антимонопольный орган сталкивается  с «необычными» соглашения или бизнес-практиками, которые не приходилось исследовать ранее. В таких случаях возникает простой вопрос: можем ли мы быть уверены в том, что определенное поведение хозяйствующих субъектов приводит к негативным эффектам для конкуренции, не исследуя его? Ясно, что ответ на этот вопрос, обычно отрицательный. Именно в таких случаях экономический анализ выходит на первый план.

Данный вывод полезно продемонстрировать на примере дела, которое Еврокомиссия недавно рассматривала в отношении крупнейших океанских контейнерных перевозчиков. Подозрение европейского антимонопольного органа вызывал регулярный обмен информацией в отношении предстоящего изменения цен. На первый взгляд казалось, что такая бизнес-практика может приводить к ослаблению конкуренции, облегчая координацию между перевозчиками.

Однако в ходе детально исследования было установлено, что формирование цен в отрасли – исключительно сложный процесс, и какая-либо координация едва ли возможна.  В частности, одновременно использовалось большое количество совершенно различных тарифов, меняющихся каждый день. Более того, фактические цены могли значимо отличаться от прайс-листов, за счет скидок и специальных условий, поскольку цены часто устанавливались в ходе двухсторонних переговоров. Помимо всего прочего, были основания полагать, что объявления перевозчиков о предстоящем изменении были вызваны требованиями потребителей.

Детально проанализировав ситуацию и особенности отрасли, Еврокомиссия решила не продолжать дело. В июне 2014 г. стало известно, что компании и регулятор планируют заключить мировое соглашение.[3] Данный пример использования правила разумности подчеркивает, что применение безусловных запретов обоснованно лишь в исключительных случаях. Представляется, что антимонопольным органам стран СНГ было бы полезно использовать подобный опыт на практике, совершенствуя свои собственные подходы к анализу соглашений.



[1] Guidance on restrictions of competition "by object" for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice_annex.pdf.

[2] В англоязычной литературе используется термин reverse payments.